La clause au contrat que personne ne lit … jusqu’au jour où tout va mal

Jusqu’ici tout va bien …

Vous venez de signer avec un nouveau partenaire. Les négociations ont été constructives, l'entente est excellente, l'avenir s'annonce prometteur, le contrat encadre les différents aspects de la relation contractuelle.

Bref tout va bien … alors pourquoi, dans ces conditions, penser ou parler d’un éventuel litige ? Étrange comme approche !

Quand la confiance s’effrite

Une fois l'euphorie de la signature passée, la relation s'installe. Un jour, l'un des partenaires fait une remarque. Rien de grave, mais l'autre s'en agace et préfère se taire, la communication devient plus difficile.

Puis la situation économique se tend, les délais ne sont plus tenus, les engagements contractuels deviennent difficiles à respecter.

Peu à peu, la confiance s'effrite, jusqu'à la rupture.

Le constat est amer : Comment en sommes-nous arrivés là ? Comment reprendre le dialogue ? Peut-on poursuivre les relations contractuelles ?

Le paradoxe de la clause oubliée

Nous reprenons le contrat, cherchons ce qui était prévu en cas de désaccord, comment résoudre notre différend ?

Le paradoxe : la clause de règlement des différends, reléguée au second plan lors de la signature, est la première que l'on relit quand tout va mal.

Nous nous souvenons que lors de la rédaction du contrat, nous n’avons pas osé parler ouvertement d’un potentiel conflit, d’un litige et surtout des modalités de résolutions d’un différend. Conclusion, nous nous retrouvons, avec au contrat, une clause attributive de juridiction !

Aller devant un tribunal ? Est-ce la seule solution ?

Le tribunal est-il la seule issue ?

Les questions arrivent, aller en justice ? cela va coûter cher et prendre du temps.

Quel avenir pour ma société ? Ce partenaire est un client important, le perdre peut mettre l'entreprise en danger.

Litige et conflit : ne pas confondre

•      Le litige est le désaccord juridique : une obligation non respectée, une facture contestée, une interprétation divergente du contrat.

•      Le conflit est sa dimension humaine et émotionnelle : la frustration, le sentiment de ne pas être écouté, la confiance perdue.

Un tribunal tranche le litige. Il ne traite pas le conflit, qui peut pourtant empêcher toute relation future.

Le paradoxe de la clause oubliée

Nous reprenons le contrat, cherchons ce qui était prévu en cas de désaccord, comment résoudre notre différend ?

Le paradoxe : la clause de règlement des différends, reléguée au second plan lors de la signature, est la première que l'on relit quand tout va mal.

La médiation est un processus dans lequel un tiers indépendant, neutre et impartial, le médiateur, aide les parties à trouver elles-mêmes une solution à leur différend. Il ne juge pas et ne décide pas à leur place.

On peut y recourir de deux façons :

•      Attendre qu'un conflit éclate et proposer la médiation à ce moment-là, mais c'est risqué, car les parties sont alors crispées et peu enclines à s'accorder, même sur la méthode ;

•      Ou bien l'anticiper en inscrivant dans le contrat, une clause de médiation, quand la relation est encore sereine.

Une clause efficace : ce qu’elle doit contenir

Si le contrat contient une clause de médiation préalable obligatoire (et suffisamment précise sur les modalités de désignation du médiateur et sa durée), celle-ci constitue une condition préalable à toute action en justice, on parle alors du caractère obligatoire de la clause.

Ainsi pour être efficace une clause doit être impérative, par exemple « les parties s’engagent à ... » et préciser :

•      Le déclenchement : qui saisit le médiateur, et comment ;

•      Le choix du médiateur, ou l'institution chargée de le désigner ;

•      Les délais ;

•      Le caractère préalable à une action en justice ;

•      La répartition des frais.

Attention : Une clause de médiation trop vague, incitative mais sans définir les modalités, par exemple « les parties tenteront de régler leurs différends à l'amiable », risque de ne produire aucun effet. On parle alors de « clause de style ».

Si l'une des parties saisit directement le juge sans respecter la clause de médiation, l'autre partie peut soulever une fin de non-recevoir, rendant l'assignation irrecevable. Cependant en cas d'urgence, on peut toujours saisir le juge.

Les effets de la clause

Conformément à l'article 2238 du Code civil, le recours à une médiation (qu'elle soit conventionnelle ou issue d'une clause contractuelle) suspend le délai de prescription et de forclusion.

Pourquoi insérer des clauses de médiation dès la signature du contrat ?

Les avantages de la médiation par rapport à une action judiciaire sont indéniables

•      Plus de rapidité, avec la maîtrise du calendrier.

•      Moins coûteuse, en général qu'une procédure judiciaire.

•      Confidentielle, le différend reste hors du regard du public, des concurrents et des autres partenaires, ce qui limite le risque réputationnel.

•      Plus souple, les parties construisent leur propre solution.

•      Préservant la relation commerciale, ce que le procès ne permet presque jamais.

Prévoir au lieu de subir.

Insérer une clause de médiation dans un contrat ne règle pas le litige mais permet à chaque partie de s'accorder, dès le départ, sur la manière de traiter un éventuel désaccord, avec intelligence et respect. Et il est tellement plus simple d'en parler quand tout va bien.